2019-02-15 00:00:00 來源： 點擊：6955 喜歡：14
投資并購中涉及的股權或資產(chǎn)轉讓在一般情況下會涉及四個重要的時間節(jié)點，分別為轉讓協(xié)議的簽署日，生效日，基準日和交割日。其中轉讓協(xié)議的簽署日和生效日均可從字面理解，兩者一般是分開的，但較為簡單的股權轉讓協(xié)議的生效日可約定為協(xié)議的簽署日；股權或資產(chǎn)轉讓的基準日為交易雙方擬定的標的資產(chǎn)的評估日，該日期確定的股權評估價格為股權轉讓的初始價格；交割日為標的股權完成變更登記的日期。
基準日和交割日在股權轉讓協(xié)議中明確后，他們之間的時間間隔一般被稱之為過渡期，雖然過渡期內標的股權的所有權并未轉移至股權轉讓的受讓方，期間損益卻是可由交易雙方約定的事項，過渡期損益可能會導致股權轉讓的價格發(fā)生變化，并形成產(chǎn)權或資產(chǎn)轉讓的最終價格。我國法律對過渡期的規(guī)定散見于上市公司、國有資產(chǎn)轉讓等法律規(guī)定中，下文將對過渡期所涉相關重點問題進行梳理：
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一、過渡期的起止點
過渡期的起止點是確定過渡期損益的前提，我國法律僅對上市公司股權收購過程中確定的過渡期起止點有明確規(guī)定?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第五十二條規(guī)定，以協(xié)議方式進行上市公司收購的，自簽訂收購協(xié)議起至相關股份完成過戶的期間為上市公司收購過渡期。因此，凡涉及上市公司收購股權轉讓協(xié)議的過渡期起止點按照上述規(guī)定看似必須設定為協(xié)議簽署日與交割日。然而在實踐中，絕大部分上市公司仍將上市公司過渡期的起始點設置為基準日，并非完全按照《上市公司收購管理辦法》的相關規(guī)定，將過渡期的起始日規(guī)定為協(xié)議的簽署日。
盡管《上市公司收購管理辦法》明確規(guī)定了過渡期的起止點，但非上市公司股權轉讓并不需要受《上市公司收購管理辦法》的約束，交易雙方可以根據(jù)自身情況約定過渡期的起止點，實踐中除將基準日與交割日作為起止點外的另一種常見方式為將基準日與股權轉讓款的付款日作為過渡期的起止點，如此操作的合理性在于，盡管交易雙方尚未辦理股權轉讓過戶，但是一旦交易價款已經(jīng)支付，交易價款支付方應享有支付對價后的相關利益，交易價款的接收方不應在已收到交易價款后仍享有過渡期間的利潤。
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二、過度期損益的內容
對過渡期損益內容進行明確規(guī)定的也是來自中國證監(jiān)會對上市公司的相關規(guī)定：中國證監(jiān)會于2015年9月18日發(fā)布的《關于上市公司監(jiān)管法律法規(guī)常見問題與解答修訂匯編》中規(guī)定對于以收益現(xiàn)值法、假設開發(fā)法等基于未來收益預期的估值方法作為主要評估方法的，擬購買資產(chǎn)在過渡期間（自評估基準日至資產(chǎn)交割日）等相關期間的收益應當歸上市公司所有，虧損應當由交易對方補足。
從規(guī)定的描述來看，過渡期的損益主要是過渡期間標的股權所對應的凈利潤的增加額，但本文認為對于上述規(guī)定中的“過渡期間的收益”應該做擴大解釋，并不僅僅限于凈利潤的增加，應為凈資產(chǎn)的增加額，這是因為標的資產(chǎn)交易價格的基礎來源于對凈資產(chǎn)的評估，而非單純的對凈利潤的評估，盡管在絕大多數(shù)情況下，凈資產(chǎn)的增加等于凈利潤的增加，但是將收益僅理解為凈利潤的增加明顯會遺漏部分特殊的例外情況。
除凈資產(chǎn)的凈增加與凈利潤的凈增加兩種表述外，還有一種過渡期損益的表述為“凈利潤于本年度的實際分配額”，這種表述方式下的過渡期損益實際上為標的股權所對應的分紅，只是凈利潤的凈增加的一部分，但操作起來更為簡單，并不需要對標的資產(chǎn)再次進行審計評估，因此在實踐中應用也頗為廣泛。
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三、過渡期損益的歸屬
過渡期損益的歸屬直接影響產(chǎn)權或資產(chǎn)轉讓的交易價格，在無監(jiān)管機構其他要求的情況下，交易雙方對過渡期損益的歸屬的約定可能產(chǎn)生5種情況：
1. 評估基準日與交割日期間非常短，損益不計算；
2. 過渡期損益全部由資產(chǎn)購買方承擔或享有；
3. 過渡期損益全部由資產(chǎn)出售方承擔和享有；
4. 過渡期收益由資產(chǎn)購買方享有，過渡期虧損由資產(chǎn)出售方承擔；
5. 過渡期收益由資產(chǎn)出售方享有，過渡期虧損由資產(chǎn)購買方承擔。
涉及上市公司與國有企業(yè)對過渡期損益的歸屬存在如下特殊規(guī)定：
（一）上市公司
中國證監(jiān)會于2015年9月18日發(fā)布的《關于上市公司監(jiān)管法律法規(guī)常見問題與解答修訂匯編》規(guī)定，對于以收益現(xiàn)值法、假設開發(fā)法等基于未來收益預期的估值方法作為主要評估方法的，擬購買資產(chǎn)在過渡期間（自評估基準日至資產(chǎn)交割日）等相關期間的收益應當歸上市公司所有，虧損應當由交易對方補足。
該種類型的過渡期損益分配模式為上述所列的第4種情況，中國證監(jiān)會做出此類型的強制性規(guī)定主要是基于采用基于未來收益進行評估的結果所做出的定價已經(jīng)包含了未來公司的預期收益，因此過渡期的收益理應歸購買方，如果標的股權虧損則表明未來收益預期評估過高，需要出讓方做出補償。
然而在實踐中，部分上市公司的產(chǎn)權或資產(chǎn)交易即使未采用收益法或假設開發(fā)法，該交易所產(chǎn)生的過渡期損益也采用了收益歸上市公司所有，虧損由交易對方補足的方式，這種看起來偏袒上市公司的過渡期損益分配方式也從另一個角度說明，中國證監(jiān)會在產(chǎn)權或資產(chǎn)交易的過程中更傾向于保護上市公司股東，尤其是中小股東的利益。
（二）國有企業(yè)
1.在國有企業(yè)公司制改革方面的規(guī)定
《企業(yè)公司制改建有關國有資本管理與財務處理的暫行規(guī)定》第八條規(guī)定，自評估基準日到公司制企業(yè)設立登記日的有效期內，原企業(yè)實現(xiàn)利潤而增加的凈資產(chǎn)，應當上繳國有資本持有單位，或經(jīng)國有資本持有單位同意，作為公司制企業(yè)國家獨享資本公積管理，留待以后年度擴股時轉增國有股份；對原企業(yè)經(jīng)營虧損而減少的凈資產(chǎn)，由國有資本持有單位補足，或者由公司制企業(yè)用以后年度國有股份應分得的股利補足。
2.國務院國資委對產(chǎn)權交易涉及過渡期損益的觀點
2012年，國務院國資委產(chǎn)權管理局工作人員在《中國資產(chǎn)評估》發(fā)表《評估基準日至產(chǎn)權交易（割）日期間盈虧歸屬問題初探》，文中指出，在企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓行為中，自評估基準日至產(chǎn)權交易（割）日期間的盈虧，無論采用哪種資產(chǎn)評估方法的結果作為出資折股或轉讓價格的依據(jù)，期間利潤均應歸原股東或產(chǎn)權轉讓方享有；而期間經(jīng)營虧損也應由原股東或產(chǎn)權轉讓方承擔，并按規(guī)定補足或扣減轉讓價款。該種類型的觀點實際上是上述類型總結中的第3種，過渡期損益全部由資產(chǎn)出售方享有和承擔。
雖然上述意見并非國務院國資委的官方觀點，但在一定程度上表達了國資監(jiān)管機構對過渡期損益的歸屬的傾向性意見，由于國務院國資委的上述觀點尚未以法律法規(guī)的方式規(guī)定下來，當國有上市公司以收益現(xiàn)值法、假設開發(fā)法等方法對標的產(chǎn)權進行評估時，仍應以按照中國證監(jiān)會的規(guī)定，產(chǎn)權收購方享有標的產(chǎn)權的收益，出售方需承擔標的產(chǎn)權的虧損。
3.過渡期損益調整交易價格的禁止與規(guī)避
2016年，國務院國資委與財政部聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第二十三條規(guī)定，受讓方確定后，轉讓方與受讓方應當簽訂產(chǎn)權交易合同，交易雙方不得以交易期間企業(yè)經(jīng)營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調整。
聯(lián)系上下文，該條規(guī)定看似僅針對國有產(chǎn)權進場交易，但根據(jù)國務院國資委在國資系統(tǒng)內的解釋，該條規(guī)定的立法原意并不僅限于進場交易，凡屬國有產(chǎn)權交易都應遵守上述規(guī)定。而且，該條規(guī)定并非意味著賣方不能主張過渡期損益，交易雙方可以在協(xié)商交易價格時將預估的過渡期損益考慮進交易價格之內，而無需在交易之后對過渡期產(chǎn)生的凈資產(chǎn)增加再次進行審計評估，避免增加不必要的費用。
國務院國資委和財政部的上述規(guī)定在具體實施過程會存在中眾多障礙和可規(guī)避的空間：
首先，上述規(guī)定在實踐中存在著被司法否定的案例：廣州市中級人民法院于2017年《廣州輻照技術研究開發(fā)中心、廣州華大生物科技有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書》中認為，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。故該條關于源強損失的約定并未違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，應為有效。
其次，《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)定不得以“經(jīng)營性損益”為理由調整交易條件和交易價格，此處意味著 “非經(jīng)營性損益”可以成為調整交易條件和價格的條件。盡管上述規(guī)定沒有對“經(jīng)營性損益”做出定義，但《上海證券交易所關于修訂上市公司業(yè)績預告、業(yè)績快報等臨時公告格式指引的通知》對“非經(jīng)營性損益”做出了列舉式規(guī)定，如“上期或本期收到大額政府補助，非流動資產(chǎn)處置損益、長期股權投資產(chǎn)生的大額投資收益等”。對此，國有產(chǎn)權交易并非在出現(xiàn)非經(jīng)營性損益的情況下，是可以對交易價格進行調整的，只是在無較高層級法律規(guī)定對“經(jīng)營性損益”做出明確規(guī)定時，交易雙方在涉及上述問題時，可參考上交所相關規(guī)定對“經(jīng)營性損益”和“非經(jīng)營性損益”做到具體問題具體分析。在上述案件中，因“政策原因或環(huán)評手續(xù)造成鈷源轉移延后”導致的損失“亦不屬于以企業(yè)經(jīng)營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調整”。
通過上述梳理不難發(fā)現(xiàn)，盡管監(jiān)管機構對涉及上市公司和國有企業(yè)的產(chǎn)權或資產(chǎn)交易存在眾多規(guī)定，但由于相關規(guī)定的效力層級、實踐過程的復雜性等原因，部分規(guī)定在具體實踐過程中尚未得到良好的執(zhí)行，但從另一個角度來說，過渡期的損益本為市場主體可自由約定事宜，過多的干預并不見得更有利于保障交易雙方的公平與效率，交易雙方對過渡期損益的變通約定是“看不見的手”發(fā)揮作用的應有之義。
