2018-11-05 00:00:00 來源: 點擊:2524 喜歡:0
第一部分講的是方法論,對于盡職調(diào)查大家已經(jīng)都不陌生了,幾乎每發(fā)送一個法律意見書就伴隨著盡職調(diào)查,發(fā)送盡職調(diào)查清單,收集資料,整理資料,寫盡職調(diào)查報告或者法律意見書,無非是調(diào)查的內(nèi)容詳略有差異。
但是大家有沒有想過為什么叫盡職調(diào)查,怎樣的調(diào)查才算是盡職調(diào)查?不知道各位有沒有這種感受,已經(jīng)形成了路徑依賴,很多時候都把自己當(dāng)成了按部就班的碼字工或者是謄寫文件的編輯,在面對證監(jiān)會的這些高風(fēng)險的項目里面,我們要怎么樣通過盡職調(diào)查保護(hù)自己,同時也保護(hù)敢于在自己的盡職調(diào)查報告上面簽字的律師呢?
對于盡調(diào),我的理解是這樣的,大家看到這一張PPT。上面我把盡職調(diào)查的盡職打了括號,所謂盡職調(diào)查,我的理解,從漢語詞語結(jié)構(gòu)上面來講是個偏正的結(jié)構(gòu),盡職是個定語,是對調(diào)查的限定詞,只有盡職的調(diào)查才是盡職調(diào)查。大家經(jīng)常講DD,其實Due Diligence的字面意思也是要強調(diào)其要盡到應(yīng)有的注意,這也就是我們通常講的審慎性。我理解審慎性的意義其實有兩層,一個層面是對標(biāo)的進(jìn)行實質(zhì)內(nèi)容的審慎性審查,要盡量地發(fā)現(xiàn)潛在的風(fēng)險,維護(hù)委托人的利益。另外一個層面,就是對程序的審慎性,也就是做到一切我們所能做到的核查手段保護(hù)我們自己的安全。
今天我們涉及到的主要是針對IPO、并購重組這些風(fēng)險項目。大家都知道這個行業(yè)需要非常重視監(jiān)管機構(gòu)的方向。現(xiàn)在證監(jiān)會和交易所更多地將監(jiān)管的重點都放到了事中和事后的監(jiān)督,對中介機構(gòu)的處罰力度和頻率也越來越高,那這就對我們中介機構(gòu)提出了更高的盡職的要求,現(xiàn)在做的這些項目,如果質(zhì)量不過硬,即便過了會在將來也極有可能要面臨處罰。這樣的案例,其實已經(jīng)有很多了。
前幾天,二十五號證監(jiān)會內(nèi)部的培訓(xùn)就律師部分明確提出了部分法律盡調(diào)流于形式,過分依賴發(fā)行人提供的文件,邏輯欠周密。這些其實都講的是調(diào)查不盡職的表現(xiàn)。
盡職的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?結(jié)合證監(jiān)會歷次對中介機構(gòu)的處罰依據(jù),結(jié)合證券法、律師事務(wù)所從事證券業(yè)務(wù)管理辦法的要求,我們可以看到:誠實守信,獨立,勤勉盡責(zé),這些都是必備的內(nèi)容。
簡單總結(jié)起來,我理解就是如下兩點,橫向上面看,就是看我們是否窮盡了調(diào)查手段,縱向上面看就是要看整個過程,我們是否都保持了審慎的態(tài)度,是否保持了合理懷疑,是否進(jìn)行了深入的、周密的、有邏輯性的調(diào)查。后面講盡調(diào)方法的時候,我們會講具體怎么操作。
其他的好理解。什么是合理懷疑呢?
舉個簡單的例子,比如白酒,對于二,三線品牌來講,大家都知道地域性特征還是很明顯的。如果一個企業(yè)告訴你,它的市場占本省市場的百分之二十,銷售特別好,采購合同我們也看了,銷售合同也有,函證也回來了,看起來真的是回事,但是呢,一個IPO項目做下來,除了我們大家自己聚餐的時候,就沒見過這種酒,甚至在超市、商店都很少有,那要不要懷疑?酒的營銷渠道對企業(yè)來講,可能是大的經(jīng)銷商走批發(fā)商的途徑,但是對于消費者來講,其實主要就是商、超、酒店、飯店對吧,如果我們在整個做項目的幾年時間內(nèi)都很少見到,但是這期間企業(yè)給的報表還是事業(yè)蒸蒸日上,那你要不要懷疑真實性,我們要不要去看一下企業(yè)的現(xiàn)金流,要不要去問一下經(jīng)銷商的經(jīng)銷渠道,要不要實地走訪一下經(jīng)銷商的倉庫,大家可能要說這跟法律有什么關(guān)系呢?這是財務(wù)核查的內(nèi)容,但是我想說的是如果業(yè)績是假的,那我們要不要懷疑合同的真實性。如果背后的現(xiàn)金流也是沒問題的,資金從哪里來的,企業(yè)背后隱藏的巨大的債務(wù)風(fēng)險要不要考慮?這就是合理懷疑,基于財務(wù)基礎(chǔ)上的、對于法律層面風(fēng)險的合理懷疑??偨Y(jié)下來結(jié)合IPO并購重組項目的特殊性和復(fù)雜性,我自己總結(jié)的經(jīng)驗,大概有下面四個方面:目標(biāo)、依據(jù)、關(guān)鍵、紅線。
盡調(diào)的目標(biāo)。其實很簡單就是尋找解決方案,不管是什么項目,最終目的都是為了解決問題,實現(xiàn)收購,實現(xiàn)上市,他們尋找解決方案就是盡調(diào)的終極目標(biāo)和必備的內(nèi)容,保證委托人的最大利益也同時能夠保障自己。
盡調(diào)的依據(jù)。是相關(guān)的規(guī)則和審核要點,大家都只知道我們現(xiàn)在盡調(diào)要按照清單去收集資料,清單是怎么來的呢?就是根據(jù)法律法規(guī)確定的規(guī)則和目前中國證監(jiān)會包括三板公司、系統(tǒng)公司審核的要點,我們需要不斷地根據(jù)規(guī)則的變化、審核政策的變化去不斷地更新盡調(diào)的清單,盡調(diào)的重點也應(yīng)該不斷地調(diào)整。
盡調(diào)的關(guān)鍵。像上面講的,盡職調(diào)查最關(guān)鍵的就是盡職。勤勉盡責(zé),這一條非常關(guān)鍵。證券法二百二十三條講,證券服務(wù)機構(gòu)未勤勉盡責(zé)所制作出具的文件有虛假記載,誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的,包括但不限于責(zé)令改正、罰款、沒收收入、暫停、吊銷資格等等這些處罰。同樣的財務(wù)造假,不同的中介機構(gòu)受到的處罰不一樣,原因是什么呢?就是對于規(guī)則的遵守程度,守規(guī)矩履行了義務(wù),不敢說完全免責(zé),至少會大大地減少項目造假的機率,同時呢,萬一發(fā)生問題也可以大大減少處罰的力度。律師也是一樣的,我們雖然沒有證券從業(yè)資格,但是罰款、吊銷執(zhí)照,甚至刑事責(zé)任一樣都少不了。鑒于我們盡調(diào)當(dāng)中講的項目其實都是存在問題的,下面我們講的這些案例都由某項目來指代,不會提及企業(yè)的名稱,大家也不要對號入座,畢竟還是存在一定的風(fēng)險。
盡調(diào)的紅線。盡調(diào)的紅線就是合法合規(guī)合理,合法合規(guī)主要講的是調(diào)查的方法合法合規(guī),解決方案要合法合規(guī),最終實現(xiàn)的狀態(tài)要合法合規(guī)以及我們作為律師發(fā)表意見要合法合規(guī),這些很好理解。這里為什么要提到合理性呢?我理解的合理性包含幾層含義。
第一,作為律師,工作的方式方法要合理,原則我們需要堅持,但是同時要學(xué)會變通。如果因為我們的工作態(tài)度、方法的問題導(dǎo)致協(xié)議雙方談崩了,這個不合理。
第二,不要越權(quán)。比如會計師的職責(zé)那是審計財務(wù)數(shù)據(jù),評估師的職責(zé)是進(jìn)行價值評估,有的律師同事比如說盡職調(diào)查結(jié)束以后說,我看過報表了覺得不錯,按照收益法大概估個數(shù),我覺得發(fā)表的這個意見實際上就是越權(quán),因為你給到的這個建議并不專業(yè),也沒有具體的數(shù)據(jù)支撐,都是憑感覺。比如甚至我們境內(nèi)律師對境外經(jīng)營的合規(guī)性去盡調(diào)、去發(fā)表意見,這也是越權(quán)。
第三層意思,就是對不合理的現(xiàn)象要重點關(guān)注,不合理的解決方案不要采納。很多時候,我們講證券業(yè)務(wù)考慮實質(zhì)重于形式,其實深究的就是內(nèi)在的合理性。
如果一個企業(yè)頻繁地做股權(quán)變動或者報表業(yè)績一片大好的形勢下出賣優(yōu)質(zhì)資產(chǎn),這都不正常不合理,都需要我們?nèi)ヌ骄?;同時,如果給出的解釋思路并不具備商業(yè)的合理性和可操作性,也有可能成為葬送企業(yè)的禍根。以上是我理解的盡調(diào)的基本要領(lǐng)。
這張PPT描述的就是一個基本邏輯,我理解我們需要通過查詢驗證的過程,了解應(yīng)有的規(guī)范是什么,了解企業(yè)的現(xiàn)狀和其他的限制條件是什么,然后根據(jù)我們需要實現(xiàn)的目標(biāo),去做權(quán)衡,排除限制條件,選擇解決方案,實現(xiàn)規(guī)范運作,這就是盡調(diào)的邏輯,也是一個盡調(diào)的完整過程,盡調(diào)不應(yīng)當(dāng)只包括去調(diào)查,去尋找問題,解決問題是一個非常重要的方面。
這個要看規(guī)則,規(guī)則里面寫得很清楚,一方面是程序性的規(guī)范,另外一方面是實質(zhì)性的規(guī)范。上面這張圖片里面顯示的證券業(yè)務(wù)管理辦法執(zhí)業(yè)規(guī)則以及編報規(guī)則、格式準(zhǔn)則,列的這幾項主要都屬于程序性的規(guī)范,那篇幅所限,重大資產(chǎn)重組,包括編報準(zhǔn)則二十六號這些沒有寫特別多,但是為什么我把招股書的格式,準(zhǔn)則列出來了呢?不管是招股書收購報告書還是轉(zhuǎn)讓說明書,最后都有我們律師的簽字頁吧,都需要承諾引用的內(nèi)容沒有問題,不存在虛假記載,誤導(dǎo)性陳述和重大遺漏。有時候,其實對于券商的要求會轉(zhuǎn)嫁到律師身上,如果我們調(diào)查不到位,沒有辦法核實券商文件的準(zhǔn)確性,這里面存在的風(fēng)險也是很大的,因此一定要對券商文件的核查要求有所了解。另外一方面是實質(zhì)性的規(guī)范,因為太多沒有一一列舉,一個合法合規(guī)幾乎就包含了全部。最基本的還是證監(jiān)會,交易所的具體要求,比如說首發(fā)辦法、規(guī)范運作指引、上市規(guī)則等等,碰到具體的項目,我們再來具體分析,這是規(guī)范狀態(tài)。
知道了規(guī)范狀態(tài),到了企業(yè),我們到底應(yīng)該怎么樣去找到企業(yè)的問題,怎么樣去尋找解決方案呢?
為什么給大家看這位令狐沖呢,不僅僅是因為老干部長得好看,其他版本的令狐沖角都太正氣凜然,都是我黨干部的形象,這一版比較符合角色的設(shè)置。為什么要講獨孤九劍,大家都知道,令狐沖在碰到風(fēng)老前輩以后學(xué)會了獨孤九劍,從此獨步江湖,罕有敵手。獨孤九劍講的是什么呢?總訣式、破劍、破刀、破槍等九式,總的來講,我認(rèn)為獨孤九劍其實講的就是一套方法論,講究的是料敵先機,尋找到破綻,然后因勢利導(dǎo),因以取勝。比如以快制慢、以巧制重,這些都講的是技巧。不論對方的招數(shù)有哪種變化,我的理念是不變的,其實這個跟我們盡調(diào)的思路是一樣的,不管企業(yè)長什么樣,給我們看到的信息是什么樣,不管我們要用什么樣的招數(shù)去查驗去審核去印證,最后都是要找出破綻,然后通過現(xiàn)象去看到本質(zhì),看到企業(yè)這樣做的目的是什么?為了掩飾什么?然后找出癥結(jié)所在。當(dāng)然這種本領(lǐng)其實是需要時間磨練的,需要不斷地去總結(jié),在案例當(dāng)中去體會,慢慢找到一套適合自己的打法,怎么樣去找破綻呢?歸根結(jié)底還是要回到具體的操作當(dāng)中,下面我們來看方式和方法。
尋找破綻實際上是個證偽論真的過程。IPO大多時候還好,并購中標(biāo)的企業(yè)及大多數(shù)情況下基本都會對基本情況進(jìn)行美化,我們需要做的就是不斷地通過各種方法去查證,通過不同的渠道流出的信息來相互印證,對存在不一致,或者是有其他出入的地方,比較值得懷疑的地方進(jìn)行深入的詢問,調(diào)查,根據(jù)企業(yè)的再次反饋,我們再去驗證,直到整個邏輯合理,直到我們找到真相。
首先,盡調(diào)的方法。盡調(diào)的方法,在這個律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)管理辦法里面有講,我們其實更多地用到的是書面的審查,包括訪談,實地調(diào)查,網(wǎng)絡(luò)查詢以及后期的驗證,計算,復(fù)核等等。這些方法看起來都是獨立的,作為我們已經(jīng)有了一定經(jīng)驗的律師來講,怎么樣去把這些方式方法結(jié)合呢?我們來舉個例子,就拿環(huán)境保護(hù)核查來舉例吧。比如化纖產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)該會有廢水排出,環(huán)保部門現(xiàn)在又不給出具兜底的證明了,作為我們律師要怎么樣去調(diào)查呢?
一方面,要與公司高管口頭去溝通業(yè)務(wù)的流程,看是否涉及污染物排放以及污染物排放的情況,排污設(shè)備的運行情況,這是面談或者是訪談;
第二方面,我們又要審查環(huán)保部門曾經(jīng)出具的環(huán)境評價文件進(jìn)行印證,看看企業(yè)對日常排污設(shè)備使用的登記表,人員值班表等,這些屬于書面審查。
第三方面,一定要實地到周邊環(huán)境去走一走,看一看周邊的管道、河流是否有變色,走訪一下周圍的村民或者是員工或者是到環(huán)境主管部門的網(wǎng)站去印證企業(yè)的說法是否屬實,是否有處罰,尤其是對排污的凈化設(shè)備的實際使用情況要現(xiàn)場去看,是否按照制度使用了,有沒有使用的痕跡,這個比較容易判斷,就是走訪。另外,還要收集排污設(shè)備的用水用電的情況表,通過數(shù)字倒推計算,通過用了多少水和電,我們來看一看公司生產(chǎn)環(huán)節(jié)的這個排污的數(shù)量跟實際上用水用電倒退出來這個數(shù)字是否能夠匹配,因為企業(yè)可以調(diào)整說法,但是水利局、供電局一般是不會的,這個就是計算、復(fù)核 。通過各個查驗手段之間相互印證,如果整個邏輯是順的,具備合理性的,我們才敢說能夠初步排除合理懷疑。
第二,盡調(diào)的對象。盡調(diào)的對象,建議大家思路要放開,不光局限于企業(yè)的實際控制人,高管,目光還要關(guān)注跟這些人處在利益對立面的群體。毛主席他老人家講過,說矛盾都是從內(nèi)部產(chǎn)生也最容易從內(nèi)部瓦解。我們就要充分利用利用內(nèi)部矛盾。為什么講由內(nèi)而外、自下而上?了解企業(yè)是一個必備的基本過程,只有對于企業(yè)的內(nèi)部情況有了相當(dāng)?shù)牧私猓诓捎猛獠坑∽C方法的時候,我們才有方向才有重點;為什么講自下而上呢?我個人的習(xí)慣是到了一個企業(yè)先與具體業(yè)務(wù)部門的這些人員進(jìn)行溝通聊天,然后再去找實際控制人和高管溝通,這樣其實最容易掌握企業(yè)真實的情況。
這里提到了兩類人,也提醒大家關(guān)注。一類是財務(wù)人員,企業(yè)的財務(wù)人員對資金的情況可以說是最了解的,也是造假的核心業(yè)務(wù)部門,也是保密工作做得最好的部門,基本上都是老板的嫡系。其實這些人員,我們可以充分好好溝通,尤其是在收購項目當(dāng)中,如果財務(wù)人員不是股東,他們維持造假狀態(tài)的動力本來就不足,這個時候我們要通過交易架構(gòu),比如說把財務(wù)人員尤其是財務(wù)負(fù)責(zé)人綁定為賠償?shù)闹黧w或者是要求他承擔(dān)連帶責(zé)任等等,當(dāng)然這屬于技術(shù)手段,但這種形式往往可能會有一些意外的收獲。比如我們有一個項目起初把財務(wù)總監(jiān)拉進(jìn)交易框架后,財務(wù)總監(jiān)就悄悄跑過來給我們溝通能不能調(diào)整,實際上企業(yè)還存在哪些情況有風(fēng)險,讓我們注意,這就是額外的收獲。
第二類人就是其他的中介機構(gòu)。不管是IPO還是并購當(dāng)中,中介機構(gòu)的配合其實都是非常重要的。很多現(xiàn)象單從律師的角度可能無法了解全貌,但是如果有會計師配合就容易很多了,比如說實收資本有沒有抽逃,理論上上我們沒法驗證,只能求助會計師從實際發(fā)生的應(yīng)收款款項或者相關(guān)科目來找找端倪。
講到盡調(diào)的步驟,大家都熟悉,以盡調(diào)的清單為切入點,通過反饋層層遞進(jìn)多輪反復(fù)印證得到結(jié)論。當(dāng)然這個清單,其實也要隨著我們的盡調(diào)經(jīng)驗和監(jiān)管部門政策關(guān)注點的變化而不斷的變動,比如說股改個人所得稅問題。三板以前問到這個問題的可能性極小,但拿到現(xiàn)在來講,幾乎每個項目都會被問到,因此完稅憑證的收集就勢必要增加,列入到我們清查的清單當(dāng)中,變成一個常態(tài)化的內(nèi)容。
以上,從內(nèi)涵、基本要領(lǐng)和邏輯思路方面講了我理解的盡職調(diào)查的方法論。
除了盡職調(diào)查的方法論,王鑫律師在IPO&并購重組盡職調(diào)查核心要點課程中還分享了盡職調(diào)查要點,如主體資格、歷史沿革、關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭等,盡職調(diào)查要點篇在梧桐Live APP上有音頻和文字資料。
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